持有型犯罪扩张之反思(6)
第二,诉讼中允许被告人反证。由于对持有型犯罪的刑事立法是基于社会保护的刑事政策而进行的刑事上的推定。通过推定的立法技术对某行为进行犯罪化,不可避免地会导致涵涉愈宽。但现实证明,的确存在有持有行为本身并不实质具有法益侵害的危险。传统刑法长期以来将法益侵害作为刑事处罚的正当性依据,因此,作为指控犯罪的控方应当举证证明某行为对法益有侵害这一要件。但在持有型犯罪中,由于危险是刑事立法所推定的,因此,对该推定的限制可体现在刑事程序法上,具体来讲,在持有型犯罪的刑事诉讼中,应当允许被告人进行反证。当控方举证证明行为人有客观存在的持有行为发生并证明行为人主观上有明知的意思表示之后,辩方可以进行反驳。若持有人能够证明自己的持有行为不具有社会危害性,那么就不必对持有人进行归罪和处罚。?在我国的刑事诉讼中,被告人在刑事构造上处于事实上不平等的地位,而持有型犯罪对控方证明责任的弱化更加剧了这种不平等,甚至有损被告人的合法诉讼权益,因此,将被告人反证这项特别辩护制度引入持有型犯罪的诉讼中,通过对持有型犯罪刑事推定的程序性控制,更有利于保障被告人合法权益,也可为该刑事推定划定边界,缓解持有犯罪化过程中刑法泛化与刑罚泛化之窘境。
第三,发布指导性案例。在我国刑法视阈下,持有型犯罪有其特殊的生存空间,这主要由于我国刑事法律现代化过程中不可避免的轻罪立法阶段、法律对于持有型犯罪规定的法条语言模糊性、司法机关对持有的实质解释不当性、控方的证明责任弱化性等多方面缺陷因素。立法、司法对于持有范围的不断扩张,势必导致公民权利的克减以及积极刑法观下刑法万能主义的更加泛滥。如何在顺应轻罪立法的刑法现代化趋势下,进一步在司法层面对持有型犯罪进行限缩,将成为急切需要解决的问题。针对持有型犯罪的司法处理以及实质的限缩解释,最高人民法院、最高人民检察院应当在固定时间内持续发布一批具有全国影响的、经典的、有参考价值的指导案例,被发布的案例应当体现的共有特点是对持有的限缩。指导案例的发布,应当随着社会的发展、立法的进步、刑法的不断现代化保持其动态更新。指导案例的发布能够给各级司法机关工作人员提供更为准确、可操作性的认定标准,以此解决各地司法认定标准不一所带来的风险。由最高司法机关确定的一些在司法诉讼中对持有限缩的经典案例,将会对持有型犯罪的司法限缩起到不可替代的、直接现实性的意义。
结语
持有行为犯罪化是一种不同于传统刑事立法模式、通过刑事推定的新立法技术。在风险社会大背景下,持有行为犯罪化在当下中国社会中具有现实需要的合理性。但持有犯罪化所带来的刑法涵涉范围过宽以导致以牺牲个体权利的代价来达到保护社会的立法目的的风险,不得不引起人们的重视和反思。当然,适度犯罪化是刑法发展的必然趋势,像持有型犯罪这样的预防性立法活动将变得司空见惯,这也是我国刑法走向现代化的重要标志。犯罪圈的扩大,势必或多或少侵犯公民的权利,这是不可避免的。如何通过一定的方式,尽可能减少这种立法所带来的对公民权利的侵犯,这是应当思考的问题。诚然,持有行为犯罪化是轻罪立法趋势下刑法现代化的必经道路,却也是积极刑法观下刑法万能主义、工具主义思想的产物,持有型犯罪实则增加了刑法机能向社会保护倾斜的砝码。因此,在无法改变其犯罪化趋势的情况下,应当尽力控制立法上的肆意扩张,有必要对持有犯罪化进行限缩,警惕持有型犯罪的设立随意化以及司法恣意性,在保护社会法益和保障个人合法权益之间达到一种平衡的默契。
注释:
①[美]胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015 年版,第15—16 页。
② 该罪经过发展,在唐朝的律法中规定的更加成熟、具体。《唐律·擅兴》 (总第二百四十三条):“诸私有禁兵器者,徒一年半。弩一张,加二等。甲一领及弩三张,流二千里。甲三领及弩五张,绞。……私有甲、弩,非全成者,杖一百;余非全成者,勿论。”
③ 1979 年《刑法》仅在妨害社会管理秩序罪一章第128 条中规定了私藏枪支、弹药罪这一并不典型的持有型犯罪。
④ 如1988 年在《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》中规定了巨额财产来源不明罪,在1989 年《中华人民共和国集会游行示威法》中规定了非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪,在1990 年《关于禁毒的决定》规定了非法持有毒品罪,在1995 年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中规定了非法持有假币罪等。
文章来源:《预防医学情报杂志》 网址: http://www.yfyxqbzzzz.cn/qikandaodu/2021/0730/609.html
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