持有型犯罪扩张之反思(2)
二、 持有型犯罪的自身缺陷及风险担忧
在持有型犯罪刑事立法中,立法者将目光过多着眼于刑法的社会保护机能,意图使其预防犯罪、堵截犯罪的功效发挥到最大。但不可忽视的是,持有型犯罪在立法过程中由于立法技术等种种原因,自身存在较大的缺陷,主要表现在法指引功能的缺失、刑及无辜的风险、罪刑配置不当等方面;同时,其与责任主义原则、无罪推定原则等刑事法律基本原则之间也存在着一定的内部冲突。
(一)持有型犯罪的自身缺陷
在积极刑法观的指引下,以持有型犯罪为代表的预防性刑事立法活动十分活跃,持有型犯罪存在的正当依据是其预防犯罪的功效,在这方面是值得肯定的。但需重新审视的是,我国刑法规定的持有型犯罪中,存在着法指引功能的缺失、刑及无辜的风险、罪刑配置不当等问题。
1.缺乏法指引功能的困境
立法者之所以将持有行为犯罪化,主要是因为持有型犯罪的构成要件具有天然堵截犯罪的功效。将持有行为犯罪化,严密了刑事法网,充分发挥了法社会保护的功能⑧。为了实现这一立法目的和价值,立法者常常将持有型犯罪的构成要件进行极大的抽象,使其简单化,从而易于司法机关证明。对于明知的具体内容,我国刑法并没有明确规定,处于模糊状态,存在较大争议。从犯罪对象看,大部分持有型犯罪中犯罪对象的认定都有赖于其他部门法,尤其是依赖于有关行政法规,而且认定标准争议不休⑨。这些条文自身所带有的模糊性,使得司法机关在具体案件的认定过程中对持有型犯罪构成要件的把握更加模糊不清,导致普通大众根本无法明知法律规定的哪些事情可以做,哪些不可以。罪与非罪之间没有明确的界限,不仅不符合罪刑法定要求,还导致民众因不知自己的行为是否构成犯罪而不得不抑制自己的行为,刑法万能主义的幽灵将会笼罩大地。法条文规范的不明确,更会导致各地司法机关适用标准不一,警察权将会无限发挥,执法将恣意而为⑩。因此,持有型犯罪自身条文的模糊,不仅导致了法指引功能的缺失,使得国民预测可能性的缺失,还有可能造成刑罚权的滥用,导致随意出入罪。
2.刑及无辜的风险
一般而言,持有型犯罪不会直接造成现实的损害后果,其威胁的主要是社会法益,并不会直接威胁个人利益。从立法的层面可以简单地讲,持有行为的犯罪化是刑事推定技术的结果,以推定危险代替实害结果的发生。因此,出于法的社会保护功能,立法者将持有行为归罪,以指引公民严格规范行为,不要触及刑法。但是推定的合法可靠性仍然存疑,即谁都不能完全肯定行为人持有特定物品就是为了实现关联犯罪做准备,因此不能完全判定持有行为一定具有社会危险性。例如,即使行为人持有宣扬极端主义相关的图书、音像资料等物品,也难以体现刑法的可非难性,因为办案人员根本无法判定行为人持有该物品是为了科研,还是为了制止极端主义的传播,而不是为了宣扬极端主义。因此,在尚未介入选择性后续行为前,就因行为的持有而推定其具有危险性,这是一种主观臆断,容易造成司法误判。在立法者无法确定具体个人的非法持有行为一定具有严重社会危害性的前提下,将持有行为犯罪化,其凸显出来的过于刚性的犯罪化界限,不具有正当性。刑罚的该当性是个体的,不能因为出于保护社会的目的就对所有持有特定物品进行“一刀切”的刑事立法活动,从而迫使无犯罪目的的持有人承担不必要的法律责任和刑罚风险。因此,持有型犯罪的立法自身隐藏着巨大的风险,这种立法会增加无辜者被处罚的风险,也让人们对持有型犯罪的正当性产生质疑。
3.罪责刑不相适应之混乱
纵观我国刑法分则关于各罪法定刑的规定,大致可以将法定刑等级分为10 格:拘役、1 年、2年、3 年、5 年、7 年、10 年、15 年、无期徒刑、死刑?。通常而言,持有型犯罪的设立偏重于对社会法益的保护而疏于人权保障,主要起堵截犯罪、严密刑事法网的作用,故其宣示作用应当大于惩戒手段。加之为尽可能防止刑法推定带来的误判风险,立法者不仅不宜盲目扩大持有行为犯罪化的范围,其法定刑的配置也不宜过重。?对持有型犯罪的法定刑配置,应以轻于其关联犯罪3 到4 级为适宜,最高刑也不应当超过7 年。但反观我国刑法对持有型犯罪的法定刑设置,混乱且有些与关联犯罪的刑级差不够协调。比如,我国刑法规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的法定最高刑为3 年有期徒刑,但其上游犯罪非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪法定最高刑直至死刑,其刑级差为6 级;非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑,其关联犯罪窝藏、转移毒品罪法定最高刑为10 年有期徒刑,二罪刑级差为2 级。可见,同属持有类型的犯罪,二者与其关联犯罪的刑级差存在着明显的差异,这不仅会导致处罚持有犯罪力度过重,还会产生同类型犯罪罪责刑体系上的混乱。
文章来源:《预防医学情报杂志》 网址: http://www.yfyxqbzzzz.cn/qikandaodu/2021/0730/609.html
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