持有型犯罪扩张之反思(4)
2.持有犯罪化限缩的应然之义:刑法谦抑理念
刑法不是万能的,当个人或社会的法益遭受到侵害,并不都需要刑法的介入,当其他手段能够实现足够保护的情况下,刑法必须保持克制和谦抑;只有在穷尽其他手段都不能实现对法益的保护和对违法人的处罚时,才能够动用刑法。?立法之所以实行犯罪化是为了抑止反社会的危害行为的发生,但刑事制裁手段的过度强制性和残酷性又使得我们不得不反思犯罪化——犯罪化不仅要具有必要性,更应当具有刑法的补充性、不完整性、宽容性等“谦抑理念”之正当性。谦抑理念之于限缩犯罪化的意义在于:立法将某种行为犯罪化后,紧随而来的就是法律对该行为的评价与处罚,刑罚是一种“恶”,其动辄限制、剥夺财产权、人身自由乃至生命,发动刑罚权需要格外的谨慎,只有在不得已的情况下才可以动用刑罚。根据刑法的谦抑性,持有犯罪化所涉及的是公民个人的私密生活,而刑法不应当对涉及公民个人自由权利而并没有伤害他人或社会的行为进行处罚,应当对这种私密行为予以充分地尊重和宽容。?刑罚具有严厉的惩罚性,故而罪之谦抑与刑之谦抑的二元考虑应当贯彻在持有型犯罪的立法和司法全过程。在持有犯罪化的过程中,应当以谦抑理念为原则进行限缩,划定犯罪圈,处理好刑法与民法、行政法等法律的界限划分;同时推动刑罚的量刑轻缓化、非刑罚方向发展,以此牵制住我国刑法万能主义的缰绳,推进刑法去工具化。
3.持有犯罪化限缩的必然要求:人权保障与社会保护的平衡
持有型犯罪的设立,是出于对社会保护的目的。对立法者而言,预防持有人持有特定物品所带来的可能引发最终危害后果的风险比保护持有人的持有权更为重要与急切。换言之,持有行为对社会所带来的抽象危险比个人持有物品的自由权利要大,此时,立法者就选择站在了维护社会秩序这一边。在这一点上,立法对持有行为的犯罪化无疑体现了刑法功利主义和社会管理法的色彩。刑法作为国家制定的法律规范,其人权保障的功能应当更为突出和重要。而持有犯罪化所带来的刑法对公民权利的限制和剥夺完全违背了刑法人权保障的功能。对持有的犯罪化是一把“双刃剑”,其既显示出了对社会保护的强大功能,体现了防范风险的作用,而且在一定程度上保障了行为人的诉讼权利,赋予被告人辩护权利,避免行政机关的随意科处。?但在公民权利保障层面上又显露出了新的可能诱发的风险。为了维护安宁的社会秩序,过涵性立法或许不可避免,当国家社会利益受到侵害时,虽然立法偏向了选择容忍过涵性立法规范,但仍应尽力消解该立法技术所带来的不公,在社会保护和人权保障二者之间寻找平衡。
(二)持有犯罪化限缩的具体路径
持有犯罪化具有其现实必要性,但要在社会保护和人权保障之间寻找平衡,就不得不对其进行限制。由于持有型犯罪的自身特殊性和先天缺陷,导致其很有可能造成错误裁判,有刑及无辜的风险。虽然我国持有型犯罪在历次修法中呈现出逐渐增加的趋势,但是不能无限扩张而没有限制。应当从立法和司法两层面对持有犯罪化进行限缩。
1.立法层面的限缩路径
在立法层面,对持有型犯罪的限缩,主要考虑立法的该当性原则、必要性原则,以及对持有型犯罪刑罚的限制。
第一,立法的该当性原则。首先,某一行为没有危害性,就不能用刑法进行规制。只要不对社会和他人造成危害或者存在造成损害的危险,那么每个人有权根据选择做任何想做的事情。其次,刑法的规制需要考虑效率,为微小的危害动用刑法是不值当的。同样的道理,为禁止微小的危害行为而进行犯罪化是没有正当化根据的,最起码是低效的。事实上,人们几乎从事的任何活动都有制造风险的可能,刑法不可能也不会为此来规制人们所有的活动。最后,刑法规制不能太过提前,理性的立法者不应当假想实际上无害的风险。持有行为的危害性有无及其大小主要体现在其持有的物品的危险程度,只有那些具有较大危险的、一般人的社会经验就可以判断出来其巨大社会危险的物品,才是应当禁止持有的对象。如对非法持有枪支与持有宣扬极端主义的图书或音像制品这两个行为就不能相提并论,非法持有枪支本身就可以体现对社会造成的潜在威胁,但非法持有宣扬极端主义的图书或音像资料,行为人即使阅读或观看完,其显现的危险也无法与枪支的危险相当,因此刑法对二者的规制也应当体现出差别,至少应当将“宣扬、实施极端主义活动为目的”作为规制后罪的主观要素,从而避免过罪化所带来的问题。
文章来源:《预防医学情报杂志》 网址: http://www.yfyxqbzzzz.cn/qikandaodu/2021/0730/609.html
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