持有型犯罪扩张之反思(3)
(二)持有行为犯罪化的风险担忧
除了自身缺陷外,持有型犯罪还与责任主义原则、无罪推定原则等刑事法律基本原则之间存在着一定程度的矛盾关系。而这种矛盾,不仅不会保证其预防犯罪目的的实现,而且还可能造成新一轮的刑事风险,值得我们思考。
1.持有型犯罪与责任主义原则
刑法格言“无犯意则无犯人”是对责任主义的最经典表述。责任主义强调犯罪认定中行为人主观方面的必不可少性,强调判断一个人是否犯罪,不仅要看行为的结果有无社会危害,更要考虑行为人的主观犯意、目的动机。我国刑法一直坚持主客观相统一的责任主义原则?,依照传统责任主义原则,在应然层面上,成立持有型犯罪,行为人在主观上要有辨认和控制能力,即应当明知是刑法上禁止持有的特定物品依然故意持有的主观心态。但在其实然层面上看,或许很难得此结论。关于持有型犯罪在主观方面的罪过形式,有学者倾向于严格责任,事实上,在司法实践中,控方也确实无须证明行为人的主观犯意。?但我国持有型犯罪的主观罪过不是严格责任,根据我国刑法对持有型犯罪的规定,行为人只有具备主观上的明知,才有可能被刑罚处罚。若确有客观正当原因,且对社会法益没有侵害的危险,行为人就不应该受到刑法上的处罚。但司法实践中认定持有型犯罪的主观罪过则与此不同,由于持有型犯罪的特殊性,导致其在主观罪过方面与一般犯罪有所不同,持有型犯罪行为人对明知的内容和实施持有行为是否会造成法益侵害并不直观。而控方只需证明行为人有持有事实,若持有人不能有效证明自己没有罪过,那么控方就可以直接推定行为人具有犯意,进而对其归罪。?这种特殊的罪过推定方式迎合了社会防卫的目的,有利于司法人员的实践操作。而且,因持有型犯罪一般不会有现实侵害结果的发生,对行为危险性的判定只是一种事前的推定和抽象,使得客观因果关系薄弱,传统责任主义原则愈发呈现出客观化倾向,有动摇的风险。
2.持有型犯罪与无罪推定原则
在司法实践中,司法机关对持有型犯罪的认定往往采用推定的方式,即控方只需证明持有人持有物品这一特定事实,若持有人无法有效提出自己无主观罪过的证据,就推定构成犯罪。这样的设计显然降低了控方的证明要求,使得指控犯罪和认定犯罪更加容易。?持有型犯罪中的推定一般分为两类:一是对客观要素的推定,如巨额财产来源不明罪中的说明财产来源的责任;二是对主观要素的推定,即对持有特定物品性质的明知。事实上,允许刑事推定是一定程度扩张国家权力的表现,存在着侵犯被追诉人基本权利的风险,这与无罪推定原则相冲突。无罪推定原则要求控方应当证明被控犯罪的全部构成要素,疑罪应当从无。?而对于持有型犯罪,是通过立法在源头上规定控方只需证明部分犯罪构成要件要素,同时将存疑的风险转移到被追诉者身上,不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。持有型犯罪的设立,体现了立法权对社会保护的倾斜,但这实为实体法上的规定削弱了程序法上的价值理念,大大冲击了无罪推定原则倾向于保护人权的价值理念,这种以削弱犯罪嫌疑人、被告人权利为代价换取的对社会法益的保护,其正当性根基是不稳固的。
三、 持有行为犯罪化的立场选择: 限缩
在犯罪化大势所趋的今天,应当承认并支持一定程度的犯罪化,但这种犯罪化一定是适度的犯罪化。?持有型犯罪毋庸置疑是能够带来积极预防犯罪效果的,但大肆扩张持有型犯罪的数量与持有型犯罪的构成要件是现代良法所不允许的。故在原则上支持持有型犯罪立法的同时,应当对持有犯罪化进行一定程度的限缩,以求在人权保障与社会保护二元层面寻求更好的平衡。
(一)持有犯罪化限缩的理论根据探寻
要对持有型犯罪进行一定程度的限缩,其正当性依据是必要的,否则这种限缩就是无根之木,无法得到合理解释与支持。对此,可以从刑法基本理论出发,以刑法基本的价值追求为基点,从理论上探求其限缩的应然之义。
1.持有犯罪化限缩的正当依据:法益侵害原则
国家将某行为犯罪化,并科以刑罚,这本质上是宪法对公民基本权利的限制,但这种限制需要正当化的根据。一般而言,这种正当化根据与保护法益的目的息息相关。持有型犯罪打破了传统刑法以结果为重心的法益论,其以预防风险为目的,惩罚未发生实害结果的行为,从刑法保护机能讲,这是正当的,但却带来了持有型犯罪法益侵害性的阙如。具言之,持有行为犯罪化体现了法益保护的早期化,但究其个体行为能否导致危险的发生这种可能性而言,是立法无法确定的,其最终危害属性也无法识别,这种不确定性是法益侵害原则所无法容忍的。?故从法益侵害性原则的角度看,应当对持有犯罪化予以适度限制。具体来讲,法益侵害原则对持有犯罪化的限缩体现在三个方面,即对持有行为客观方面的限制和主观罪过的要求以及对处罚必要性的限制。即要求某持有行为必须符合有能够造成法益侵害的可能性以及主观故意罪过两方面的要求才能够将该持有行为犯罪化。在某持有行为符合犯罪化要求后,对该法益侵害行为科处刑罚之前,应当进一步审慎考虑刑罚尺度,即在适用刑罚保护法益时,需要考虑适用刑罚是否会导致全体国民的自由随之产生萎缩效果。这种对立与协调上的考量,不仅给立法机关提出了要求,也是对司法机关解释、适用法律时的要求。
文章来源:《预防医学情报杂志》 网址: http://www.yfyxqbzzzz.cn/qikandaodu/2021/0730/609.html
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