持有型犯罪扩张之反思(5)
第二,立法的必要性原则。一个行为具有危害或者一定的危险性并非意味着一定要动用刑法对其进行规制,还应当具备刑法规制的必要性,刑法的适用必须保持在必要的限度之内。立法者在立法时,应当先考虑是否还有其他可替代刑法的规制措施,刑法必须保持其谦抑性,如果仍然存在其他规制手段,那么刑法就不应该再介入。即使是在刑法现代化发展要求轻罪立法的“严而不厉”刑法结构的今天,也应当着重考虑是否有必要适用刑法,“严而不厉”并不等同于刑法泛化主义。对此,可以参考梁根林教授提出的“道德—第一次法—第二次法”的限缩犯罪化机制。?该机制以刑法谦抑性原则为基础,要求立法者在对一种行为犯罪化时,应当首先考虑道德规范,在考量民法、行政法等法律规范作为第一次法中有无规制该行为的体系与内容,穷尽一切后,再考量刑法作为第二次法对该行为进行规制。就持有而言,如果在前置法中尚未对该行为进行规制的情况下,就不应该超越前置法而直接用刑法对其规制,否则将会导致刑法与其前置法衔接不畅等问题的发生。因此,对行为危害性较小的持有型犯罪,应当以治安管理处罚等行政处罚方式为主进行规制方为适宜,而无动用刑法之必要。
第三,限制持有型犯罪的配刑。刑法本身就是一种恶,以刑法规制行为,本身就是以恶制恶。因此,刑法的惩罚必须具有正当性和必要性。对于持有型犯罪而言,立法者将持有行为界定为犯罪并施以刑罚是基于预防和堵截关联犯罪的选择,因此,对于持有型犯罪的配刑应当有其自身的特殊性。对此,应当考量以下几方面因素:首先,持有型犯罪并不会带来直接现实性的法益侵害。通常来讲,在对犯罪行为施加刑罚之前应当考量已然之罪的客观危害以及未然之罪的预防必要。持有型犯罪造成的危害不是直接现实的,而是一种潜在的危险,因此对持有型犯罪的配刑不宜过重。其次,持有型犯罪在立法的过程中包含了刑事推定,即对行为人犯意的推定以及对持有造成危险的推定。这种推定具有不可靠、不确定的风险,因此持有型犯罪有刑及无辜的可能,故对持有型犯罪的法定刑设置时应当将推定加以考虑,即其法定刑的设置一定要留有纠错和救济的余地。最后,持有型犯罪是对其先行犯罪或后续犯罪的提前规制,因此,对持有型犯罪的法定刑配置与其关联犯罪的法定刑应当体现出配刑的落差。综上,死刑、无期徒刑不适宜作为持有型犯罪的法定最高刑,这点我国刑法的设置是合理的,持有型犯罪的法定最高刑应当以7 年为适宜,且与其关联犯罪的刑级差应保持在3—4 级为宜。
2.司法层面的限缩路径
在司法层面,对持有型犯罪的限缩,需要考虑对持有行为的实质解释、刑事诉讼中被告人的反证,以及经典案例的指导性作用。
第一,基于解释论对持有进行实质解释。除了在实体立法上寻找限缩持有犯罪化的路径外,借助解释学的方法对法律进行有效的限缩解释也是改善犯罪化现状的有效途径。首先,持有行为具有依附性。持有的犯罪化是因为立法者依据刑事推定的方式推定与持有相关联的行为具有严重社会危害性,从而以持有犯罪化的立法技术,实现对风险的预防和实行犯罪的堵截。故持有型犯罪的设立应当以行为人持有的先前行为或后续行为构成犯罪为前提,否则就会出现持有行为构成犯罪,但其先前行为或后续行为却不构成犯罪的尴尬境地。如行为人为自己吸食毒品而持有少量毒品,该行为本身不具有危害社会的抽象危险,并且我国也没有将吸食毒品的先前行为规定为犯罪,因此,对行为人就不能以非法持有毒品罪对其定罪处罚。?其次,持有行为应当有一定的合理时间限制。行为人持有法律禁止持有的特定物品,并且对该物品的性质有基本的认识,这是持有型犯罪最基本的形式要求。另外,持有行为必须具备一定的时间延续性,一方面,是给行为人时间以期待行为人能够在正确认识持有的特定物品后做出正确的选择;另一方面,就算行为人持有特定物品是为了后续的犯罪行为,那么在这个完整的犯罪过程中,行为人也要有足够的时间去预备犯罪。因此,对于瞬间、短暂时间的持有,不能认为行为人有持有型犯罪的主观罪过。时间持续的长短,也应当以行为人对该特定物品性质的认识、行为人的主观意思来具体判断。最后,持有的意图应当符合刑法规制的目的。持有行为犯罪化的目的就是为了预防将来可能发生的犯罪行为,因此,在认定持有型犯罪时,有必要考虑行为人持有该物品的主观意思是否属于刑法所规制的范围。
文章来源:《预防医学情报杂志》 网址: http://www.yfyxqbzzzz.cn/qikandaodu/2021/0730/609.html
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